ÍNDICE
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O presente trabalho insere-se no âmbito da
disciplina de Direito, Fontes do Direito é uma expressão utilizada no meio
jurídico para se referir aos componentes utilizados no processo de composição
do direito, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica
próprios, disciplinador da realidade social de um estado. Em outras palavras,
fontes são as origens do direito, a matéria-prima da qual nasce o direito.
O termo fontes do direito permite a
enunciação de definições distintas. A própria palavra fonte remete-nos
imediatamente à imagem de água jorrando da terra, conforme provém do
significado do vocábulo fons em latim, apontando para a origem de algo, sendo o
ponto de partida no caso do direito. No entanto, serve como resposta a indagações
básicas, quais sejam: De onde surge o direito? Onde podemos encontrá-lo? Qual a
materialização de seus enunciados? Dentre outras. A metáfora adquire maior
relevância com o movimento de codificação do direito vivido pelos sistemas
europeus, desde o século XIX, já que o direito legislado passa a ter valor
significativo.
Como explica Vítor Frederico Kümpel, as
fontes de direito são as formas de expressão do direito positivo, sendo
caracterizadas como meios de exteriorização e reconhecimento das normas jurídicas.
A expressão fonte do direito ainda pode ser entendida como (i) a origem ou
causa do direito ou (ii) repositório de onde é possível extrair informações e o
próprio conhecimento sobre o direito.
Nesse sentido, interessante é a construção do
argumento de Tercio Sampaio Ferraz Júnior a respeito da diferenciação entre
fontes formais e materiais do direito. O autor inicia o tópico fontes do
direito com o seguinte subtítulo: uma teoria a serviço da racionalização do
estado liberal, pois se o ordenamento jurídico é concebido como um sistema,
podem sim existir antinomias e lacunas que provêm do problema dos centros
produtores de suas normas, bem como de sua unidade e pluralidade. A própria
teoria das fontes do direito implica reconhecer que o direito não é um dado
posto e sim uma construção humana. Dessa forma, cria-se um problema teórico, já
que o reconhecimento do direito como uma construção cultural humana não exclui
seu aspecto formal posto, ou seja, a matéria-prima do direito não se confunde
com a própria obra.
Porém, mesmo sendo uma dicotomia presente na
doutrina, a distinção entre fontes formais e materiais faz com que a ideia de
ordenamento jurídico como unidade fique ameaçada. A discussão teórica das
fontes do direito também faz nascer problemas de legitimação do próprio
direito, de modo que o direito pode ter uma fonte formalmente reconhecida, como
uma lei, mas que não expresse sua fonte material, que seria espúria. Ou seja, a
lei poderia formalizar um desvalor que não correspondesse ao espírito do povo
em determinada situação. Este argumento, de cunho dogmático, faz com que a
importância das fontes materiais se esvazie, de certo modo, visto que serviriam
apenas como ferramenta para revelar o direito, cuja fonte autêntica seria a
material. Mas, também poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum
elemento material seria reconhecido como válido.
De acordo com Dimitri Dimoulis, fontes
materiais são os factores que criam o direito, dando origem aos dispositivos
válidos, sendo assim, todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que
influenciam a criação do direito em determinada sociedade. Nesse sentido, por
fonte material indicam-se as razões últimas da existência de determinadas
normas jurídicas ou mesmo do próprio direito, sendo a busca de tais causas mais
filosófica do que jurídica. A idéia de fonte material liga-se às razões
últimas, motivos lógicos ou morais, que guiaram o legislador, condições lógicas
e éticas do fenómeno jurídico que constituem objecto da sociologia jurídica.
Por esta razão, Dimitri Dimoulis argumenta
que a identificação de fontes materiais é controvertida, em função do conflito
que existe entre as teorias funcionalistas e as teorias do conflito social. As
teorias funcionalistas consideram o direito como expressão dos interesses das
sociedades e as teorias do conflito social analisam o direito como resultado da
contínua luta entre interesses opostos. Por esta razão, o estudo de fontes
materiais do direito, na visão do autor, é objecto da sociologia do direito.
De forma mais ampla, na linha argumentativa
de Vitor Kümpel é possível afirmar que as fontes materiais do direito são todos
os factores que condicionam a formação das normas jurídicas, ou seja, que
implicam o conteúdo das fontes formais, sendo todas as razões humanas que
estabeleceram a feitura de uma lei específica, de um determinado costume ou de
um princípio geral de direito, como razões económicas, sociológicas, políticas
etc. Que influenciaram a criação de uma fonte forma. Este argumento demonstra
que os factores sociais influenciam a ordem jurídica, aspectos importantes, mas
menos fundamentais para a ciência do direito do que aqueles que digam respeito
ao processo de produção de normas jurídicas, ou seja, são regras não escritas
que se formam por um comportamento e pela convicção de que este é obrigatório e
necessário. Regras não escritas que tornaram-se normas de conduta.
Diferente do sentido de fontes materiais, as
fontes formais do direito servem para identificar o modo como o direito se
articula com os seus destinatários, ou seja, como o direito manifesta-se.
Segundo Dimitri Dimoulis, o termo fontes formais indica os lugares nos quais se
encontram os dispositivos jurídicos e onde os destinatários das normas devem
pesquisar sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor, pois,
conforme estabelece o art. 3º da Lei de Introdução as Normas de Direito
Angolano, ninguém pode esquivar-se da aplicação da norma alegando sua falta de
conhecimento.
Cada tipo de ordenamento jurídico possui
fontes formais distintas, variando de acordo com a característica do sistema
jurídico de cada sociedade. As fontes formais podem ser objecto de inúmeras
classificações. Como preceitua Vítor Kümpel, podem ser classificadas quanto à
sua natureza, quanto ao órgão produtor e quanto ao grau de importância.
Quando se fala de classificação segundo sua
natureza, as fontes de direito podem ser directas (próprias ou puras) e
indirectas (impróprias e impuras).
As fontes directas próprias ou puras, ou imediatas são aquelas cuja natureza
jurídica é exclusiva de fonte, como lei, costumes e princípios gerais de
direito, tendo como única finalidade servir como modo de produção do direito,
incidindo qualquer dos três nas situações da vida para a concretização do
justo.
Como fontes próprias pode-se citar as leis no
sentido amplo ou material e as leis no sentido estrito ou formal como:
constituição, emendas constitucionais, tratados internacionais, medida provisória,
decreto legislativo, resolução, portaria, súmula vinculante, lei ordinária, lei
complementar e lei delegada.
Por lei, entende-se o preceito jurídico
escrito, emanado do legislador e dotado de carácter geral e obrigatório. É,
portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato
incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. Em tese a
lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo
mesmo.
Quanto à aplicação da lei, devem seguir uma
"hierarquia", sendo a Constituição a lei maior, as leis
complementares e ordinárias abaixo e da Constituição e os decretos, portarias e
demais aptos administrativos por último. Sendo assim, as leis de menor grau
devem obedecer às de maior grau. Contudo, o grau que se fala aqui se refere ao
procedimento para criação e modificação da norma, com exigência de quórum
mínimo ou votação das duas casas do congresso nacional, por exemplo. Quanto
maior a exigência, maior o grau.
Já fontes indirectas, impróprias ou impuras
são aquelas que assumem a função de fontes de direito por excepcionalidade,
como a doutrina, a jurisprudência e os costumes. No entanto, tal característica
não exclui sua finalidade de servir como método de interpretação legal.
Dimitri Dimoulis, ao tratar da
jurisprudência, aponta a necessidade de distinção entre uma decisão isolada e a
jurisprudência assentada.
Em relação à doutrina especificamente,
entende-se que é o conjunto da produção intelectual de juristas que se empenham
no conhecimento teórico do direito. No entanto, a produção de cada doutrinador
pode servir a uma finalidade distinta, resultando em classificá-la como
opiniões pessoais sobre a interpretação do direito em vigor.
Por costume, entende-se uma norma aceita como
obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha
estabelecido, pois constitui uma imposição da sociedade. O direito costumeiro
possui dois requisitos: subjectivo e objectivo. O primeiro corresponde ao
“opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em
caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”,
isto é, a simples constância do ato.
Com relação à analogia, é possível afirmar
que a sua utilização ocorre com a finalidade de integração da lei, ou seja, a
aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de
normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional,
a que se denomina anomia.
As fontes formais podem ainda ser
classificadas como estatais e não estatais. Aquelas, como o próprio nome aponta
vêm por determinação e poder do Estado, como as leis em geral, a jurisprudência
e os princípios gerais de direito. As não-estatais, por sua vez, têm sua origem
do particular, ou seja, os costumes e a doutrina.
Fontes principais são caracterizadas como lei
em sentido geral e amplo, ou seja, não deixando espaço para o juiz julgar com
base em qualquer outra fonte. A lei é a expressão máxima do direito.
Somente em casos de expressa omissão legal é
que o juiz poderá decidir com base nas fontes acessórias, quais seja, os
costumes, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais de direito.
Depois da pesquisa cheguei a concluir que,
Actualmente, é consenso que os princípios fundamentais de direito constituem
também fonte do direito.
As fontes têm várias classificações
possíveis: podem ser voluntárias e involuntárias, materiais ou formais; as
formais, por sua vez, podem ser imediatas e mediatas.
Quanto às fontes voluntárias e involuntárias,
o critério de distinção é a forma e processo como se exteriorizam essas regras.
Como fontes voluntárias temos as leis, resultantes de um processo formal legislativo,
intencional, que criam regras para o direito. Já a fonte involuntária é a que
não traduz um processo intencional de criação do direito, ou seja, cria
involuntariamente direito. Exemplo perfeito dessa modalidade é o costume.
Ferraz
Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação / Tercio Sampaio Ferraz Junior. - 6ª ed. - 3 reimpr - São Paulo:
Atlas, 2011. pp. 194.
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REALE,
Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico, SP,
2002
REALE,
Miguel. Lições Preliminares de Direito, SP, 2009
é um grande livro e ajudou-me ou continua a ajudar-me nos meus estudos
ResponderExcluirGostei muito do teu trabalho esta bem explícito
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